جلسه 52. 53. 54

 بِسمِ اللهِ الرَّحمنِ الرَّحیمِ     
خارج فقه، کتاب الحج  ......................................................  استاد معظّم حاج شیخ عباسعلی زارعی سبزواری «دامت برکاته»

درس 52 و 53 و 54                 شنبه و یکشنبه و دوشنبه 15 و 16 و 17/10/1397

امر سوم: ضمان و عدم ضمان مخارج اتمام و برگشت از حج مبذول‌له توسط باذل

بنابر جواز رجوع باذل از بذلش و نفوذ بذل و برگرداندن آن از ید مبذول‌له، آیا باذل ضامن مخارج مبذول‌له می‌شود؟ که بنابر وجوب اتمام حج، باید در مسیر اتمام حج مصرف کند و بنابر عدم وجوب اتمام حج باید برای برگشت به وطنش مصرف نماید. به تعبیری دیگر؛ هل یضمن الباذل ما یتحمّل المبذول‌له بعد ذلک من نفقۀ اتمام الحج و العود الی وطنه و نحوهما او لایضمن ذلک؟

کلمات محققین در تحریر محل نزاع ذیل این مسأله مختلف است.

سید محقق یزدی1 بحث از ضمان و عدم ضمان باذل را در خصوص نفقه و مخارج برگشت به وطن مطرح می‌کند ولی راجع به ضمان یا عدم ضمان مخارجی که مبذول‌له برای اتمام حج مصرف می‌کند، را مطرح نمی‌کند و در خصوص ضمان نسبت به برگشت هم توقف می‌کند و می‌گوید: «إذا رجع الباذل في أثناء الطريق، ففي وجوب نفقة العود عليه أو لا وجهان.»[1]

ظاهراً مشهور فقها که بر کتاب عروه تعلیقه زده‌اند معتقد به ضمان نسبت به نفقه عود هستند حتی کسانی هم که رجوع باذل را جائز نمی‌دانند معتقدند که اگر فرد باذل، مال خود را پس گرفت نفقه برگشت مبذول‌له را ضامن می‌باشد.[2]

حضرت امام1 و سید محقق خوئی1 بحث را در هر دو مرحله - ضمان و عدم ضمان نسبت به مخارج اتمام حج و ضمان و عدم ضمان در خصوص مخارج برگشت از حج - مطرح کرده و در حکم به ضمان در هر دو مرحله اتفاق نظر دارند لکن عبارتشان در تحریر محل نزاع متفاوت از همدیگر است.[3]

دلائل ضمان باذل نسبت به مخارج اتمام حج و یا برگشت به وطن مبذول‌له

برای اثبات این ضمان، به چند قاعده فقهی استناد شده که لازم است کیفیت استدلال و صحت و سقم آنها مورد بررسی قرار گیرد.

دلیل اول: قاعده «الإذن فی الشیء إذنٌ فی لوازمه»

این دلیل را سید محقق خوئی1 مطرح کرده و حاصلش این است که؛ إذن در شیء، إذن در لوازم آن است کما اینکه امر به یک شیء عند العرف، امر به لوازم آن هم محسوب می‌شود و در مانحن فیه چنانچه قائل به وجوب اتمام حج بر مبذول‌له شویم، بر اساس این قاعده فقهی، باذل ضامن مخارجی خواهد بود که مبذول‌له در جهت اتمام حج متحمّل آن می‌شود. چون این باذل بوده که با بذلش، به مبذول‌له اذن داده تا مُحرِم شود و اذن در احرام یعنی اذن در شروع مناسک حج و این، مستلزم اذن در اتمام مناسک قهراً هست. چون اتمام مناسک از لوازم شروع در مناسک است و در حقیقت، احرام مبذول‌له به امر باذل صورت گرفته و امر به احرام مستلزم امر به اتمام حج است و چون اتمام حج به امر این باذل صورت می‌گیرد طبعاً ضامن مخارجی خواهد بود که اتمام حج به همراه دارد و البته که ثبوت ضمان بر عهده باذل منافاتی با جواز رجوع باذل از بذلش و برگرداندن مال موجود در نزد مبذول‌له ندارد نهایتاً اگر مال موجود در نزد مبذول‌له را برگرداند باید اتمام حج و برگشتن از حج را از مال دیگری تدارک کند.[4]

رد این استدلال: به نظر می‌رسد که استدلال نادرستی است و بلکه می‌توانیم بگوییم صدور چنین استدلالی از مثل شخصیتی مانند سید محقق خوئی1 غریب است. به دلیل اینکه هم از حیث صغروی و هم از حیث کبروی اشکال دارد، با این توضیح که؛

اولاً؛ باذل با بذلی که در مانحن فیه انجام می‌دهد نهایت چیزی که تحقق پیدا می‌کند اجازه به مبذول‌له است در جهت استفاده از مال بذلی برای رفتن به حج - بدون اینکه به مبذول‌له امر کند که حج انجام دهد -، اگر چه با این بذل، مبذول‌له مستطیع به استطاعت بذلیه شده و بعد از آن، شارع مقدس به مستطیع امر به انجام حج می‌کند. بنابراین هیچ امری از جانب باذل نسبت به اتیان حج توسط مبذول‌له صادر نشده تا بگوییم امر او به شروع در مناسک حج، مستلزم امر او به اتمام حج - در صورت وجوب آن بعد از رجوع باذل - است و نتیجه گرفته شود چون اتمام حج به امر باذل صورت می‌گیرد لامحاله مخارج اتمام حج و برگشت به وطن بر عهده باذل می‌باشد. لذا اینکه سید محقق خوئی1 می‌فرماید «كل عمل يقع بأمر الغير يقع مضمونا عليه»، اگر چه فی نفسه سخن درست و متینی است ولی مانحن فیه از صغریات این سخن نمی‌باشد چون باذل تنها اذن به تصرف در مالش جهت رفتن به حج را داده و امر نکرده به اینکه حج را با آن مال انجام دهد.

ثانیاً؛ بر فرض بپذیریم که بذل باذل برگشت به امر او به انجام حج توسط مبذول‌له دارد لکن اصل وجوب اتمام حج - بر فرض وجوب اتمام آن بعد از رجوع باذل - اثری از آثار شرعیّه مترتبه بر دخول بر احرام و شروع در حج است نه از لوازم عرفیه شروع در حج، تا بگوییم امر آمر به شروع، امر به لوازم شروع هم هست و ضامن مخارج اتمام این حج که از لوازم آن است - بعد از رجوع از بذل و پس از تلبس به احرام – می‌باشد.

با این توضیح که؛ دلیل - اینکه امر به یک شیء، امر به لوازم آن دانسته می‌شود و امر به این لوازم، موجب ضمان است - بنای عقلاست و این بنای عقلا، منشأ دارد و آن منشأ این است که وقتی فردی امر به انجام عملی می‌کند چنانچه قرینه‌ای بر مطالبه بر ماموربه به صورت مجانی ارائه نشود، این امر عندالعقلاء ظاهر در این دانسته می‌شود که متحمّل مخارج این عمل می‌شود و شکی نیست که تعهد آمر به تحمّل مخارج، درباره خود عمل و لوازم عرفیه آن قطعاً صادق است مثلاً وقتی که امر به شروع در حج می‌کند از لوازم شروع در حج، تهیه لباس احرام است و این امر او در حقیقت امر به تهیه لباس احرام بوده و تعهدش نسبت به تهیه مخارج لباس احرام را در پی دارد. و اما آثار شرعیّه‌ای که بر این شیء مترتب می‌شود و الزامی است، چیزی نیست که امر آمر به انجام آن شیء دلالت بر تعهد او نسبت به مخارج آثار شرعیّه آن شیء داشته باشد.

نتیجه: استدلال سید محقق خوئی1 به این قاعده برای اثبات ضمان باذل نسبت به مخارج اتمام حج و یا مخارج و نفقه برگشتن از حج، استدلالی ناتمام است و قابل قبول نمی‌باشد.

[5]دلیل دوم: قاعده «لاضرر و لاضرار فی الإسلام»

حاصل استدلال به این قاعده آن است که؛ حکم به عدم ضمان باذل نسبت به مصارف اتمام حج و برگشت مبذول‌له به وطنش - که مجبور به تحمّل این مصارف و مخارج است - حکمی ضرری در حق مبذول‌له است و حکم ضرری، به قاعده «لاضرر» نفی می‌شود در نتیجه حکم به عدم ضمان منتفی است و وقتی حکم به عدم ضمان منتفی شد حکم به ضمان باذل نسبت به این مخارج ثابت خواهد شد.

رد این استدلال: به نظر می‌آید مجالی برای اثبات ضمان با استناد به قاعده «لاضرر» در مانحن فیه نیست چون اگر چه این مسأله را قبول داریم که قاعده «لاضرر» در احکام عدمیّه هم جریان دارد و بر این اساس، اصل این قاعده بر نفی حکم به عدم ضمان در مانحن فیه قابل قبول است ولی دلالت آن را بر ثبوت یک حکم وجودی دیگری (حکم به ضمان باذل) بعد از نفی حکم عدمی نمی‌پذیریم. چون همانطوری که در ذیل قاعده «لاضرر» مفصل بحث شده،[6] این قاعده - در واقع نص روایت سمره می‌باشد[7] - برخوردار از جمله‌ای با عنوان «لاضرر» است و این جمله یک هیئت ترکیبیه سلبیه است که تنها دلالت بر نسبت سلبی (نفی ضرر) دارد و معنای آن، رفع حکم ثابت برای موضوع یا رفع موضوعیت شیء برای حکم شرعی وجودی و یا عدمی است که در صورت ثبوت آن حکم، ضرر متوجه مکلف می‌شود و اما این هیئت ترکیبیه «لاضرر»، دلالت بر اثبات یک حکم وجودی دیگری برای آن موضوعی که حکم ضرری از آن مرتفع شده، را ندارد.

بر این اساس در مانحن فیه قاعده «لاضرر» نهایت چیزی را که دلالت دارد نفی حکم به عدم ضمان باذل نسبت به مصارف اتمام حج و برگشت به وطن است و اما ثبوت حکم به ضمان باذل نسبت به آن مصاریف، از این قاعده استفاده نمی‌شود تا با استناد به این قاعده، اثبات ضمان باذل نسبت به آن مصاریف شود.

اشکال: اگر فرض کنیم که قاعده «لاضرر» علاوه بر اینکه دلالت بر نفی حکم عدمی می‌کند دلالت بر ثبوت حکم وجودی (حکم به ضمان) هم دارد. با این وجود، استدلال به این قاعده برای اثبات ضمان باذل، استدلالی ناتمام است چون ثبوت حکم به ضمان مستلزم توجه ضرری به باذل است کما اینکه حکم به عدم ضمان مستلزم توجه ضرری به مبذول‌له است و از آنجا که با دو ضرر - یکی متوجه باذل و دیگری متوجه مبذول‌له - مواجه می‌شویم این دو تعارض می‌کنند هیچ‌کدام بر دیگری ترجیح ندارد و قاعده «لاضرر» در خصوص هر کدام از اعتبار ساقط می‌شود و لذا نمی‌توانیم هر یک از حکم به عدم ضمان - که به نفع باذل است - و حکم به ضمان - که به نفع مبذول‌له است - را ثابت کنیم.

پاسخ: این اشکال وارد نیست. چون قاعده «لاضرر» تنها احکامی را برمی‌دارد که فی نفسه ثبوت آن برای موضوعات، اقتضای ضرر را نسبت به مکلف نداشته باشد و اما احکامی که به حسب جعل شرعی، انفکاک از ضرر ندارند - مثل حکم به وجوب خمس، حکم به وجوب نفقه و امثالهم - با قاعده «لاضرر» مرتفع نمی‌شوند و حکم به ضمان در صورتی که به دلیلی از ادله ثابت شود از قبیل حکم وجوب به خمس است یعنی ضرر مقتضای جعل آنهاست. لذا با حدیث نفی ضرر، حکم به ضمان قابل ارتفاع نیست و بر این اساس، تعارض در مانحن فیه منتفی است.

نتیجه: استدلال به قاعده «لاضرر» برای اثبات ضمان باذل، استدلالی ناتمام است و قابل قبول نمی‌باشد.

دلیل سوم: قاعده «المغرور یرجع إلی مَن غرّه»

مفاد این قاعده فقهی آن است که؛ اگر شخصی فرد دیگری را نسبت به عملی فریب داد و به او خدعه زد و بر اثر این فریب و خدعه، شخص فریب خورده متحمل خسارتی شد می‌تواند به فرد فریب دهنده مراجعه کند و از او مطالبه خسارت زیانی را که متوجه او شده، نماید.

تقریب استدلال به این قاعده برای بحث کنونی به این صورت است که؛ آنچه را مبذول‌له بعد از رجوع باذل بعد از بذل و استرداد اموالش متحمّل می‌شود - یعنی زیان و خسارت متحمّل شده در جهت پایان دادن به مناسک حج و برگشت به وطن - امری است که مسبب آن خدعه باذل می‌باشد. چون باذل با بذل این اموال به مبذول‌له، او را فریب داده و به ورود به احرام ترغیب کرده است و بعد از ورود مبذول‌له به احرام، از بذلش برگشته و موجب شده است که مبذول‌له متحمّل ضرر و خسارات مربوط به اتمام حج و برگشت از حج شود. لذا بر اساس این قاعده می‌تواند به باذل خادع مراجعه کند و مطالبه خسارت کند.

رد این استدلال: استدلال به این قاعده ناتمام می‌باشد. چون غرور حقیقتی متضمن خدعه و فریب است و تنها در صورتی بذل باذل مصداق غرور می‌باشد که از ابتدای امر، باذل نسبت به فریب مبذول‌له و انداختن او در کلفت و خسارت، آگاه بوده و قصد آن را بکند و بر این اساس، اگر ثابت شود که باذل از ابتدای بذل، قصد خدعه و فریب داشته است این قاعده جریان پیدا می‌کند و می‌توان به آن برای اثبات ضمان باذل به عنوان خادع استناد کرد و اما در صورتی که باذل، قصد فریب ندارد و بلکه واقعاً مال را جهت رفتن به حج در اختیار مبذول‌له قرار داده و بعداً به دلیلی، از بذلش رجوع می‌کند، در این صورت مجالی برای استناد به این قاعده نیست.

نتیجه: استدلال به قاعده غرور، اخص از مدعاست و استدلال به آن تمام نخواهد بود.

[8]دلیل چهارم: قاعده «تسبیب»

تقریب استدلال به این قاعده برای اثبات ضمان باذل به این صورت است که؛ وقتی باذل بعد از احرام مبذول‌له از بذلش رجوع کند و از طرفی معتقد به وجوب اتمام حج توسط مبذول‌له شویم لامحاله مبذول‌له باید اقدام به صرف اموالش در راه اتمام حج و یا برگشت به وطن کند. به دلیل اینکه با اقدام بر مصرف اموال در اتمام حج، از ضرر اخروی در امان می‌ماند و با اقدام بر مصرف اموال در مسیر برگشت، از ضرر دنیوی در امان می‌ماند و شکی نیست که مصرف اموال در این خصوص، ضرر مبذول‌له را به همراه دارد و رجوع باذل از بذلش موجب وقوع در این ضرر شده است و قاعده تسبیب،[9] حکم به ضمان باذل نسبت به تلف اموال مبذول‌له در مسیر اتمام حج و یا برگشت به وطن می‌کند.

از آنجا که تسبیب عبارت است از صدور فعلی که احیاناً موجب از بین رفتن مال فردی شود در حالی که فاعل این فعل قصد از بین رفتن مال آن فرد را ندارد طبعاً این قاعده حکم می‌کند چنانچه باذل، مالی را به فردی بذل کند و فی الواقع قصدش آن باشد که مبذول‌له با این مال به حج برود و برگردد، ضامن مصارف حج و عودت از حج است ولی نسبت به جائی که باذل از ابتدای امر قصدش وقوع مبذول‌له در ضرر و خسارت است و در حقیقت می‌خواهد خدعه کند، این قاعده شامل آن نمی‌شود و طبعاً قاعده تسبیب هم مثل قاعده غرور، أخص از مدعا می‌شود. لکن با ضمیمه این دو قاعده به همدیگر، می‌توانیم ضمان باذل را در صورت خدعه، از قاعده غرور ثابت کنیم و در صورت عدم خدعه، نسبت به مالی که از مبذول‌له در مسیر حج مصرف شده، با قاعده تسبیب ثابت نماییم.

نتیجه: استدلال برای اثبات ضمان باذل به قاعده غرور و قاعده تسبیب در کنار همدیگر تمام است یعنی قسمی از مدعا را قاعده غرور و قسم دیگر را قاعده تسبیب ثابت می‌کند.

امر چهارم: جواز و عدم جواز رجوع باذل از هبه

در رابطه با هبه که موجب حصول ملکیّت نسبت به موهوب‌له می‌شود، آیا رجوع باذل از آن جائز است؟

حضرت امام1 در ذیل همین مسأله می‌فرماید: «و لو وهبه للحج فقبل فالظاهر جريان حكم سائر الهبات عليه»

یعنی در هر جائی که هبه جائز است چنانچه هبه مال از آن نوع باشد رجوع از هبه جائز است و هر جائی که هبه مال برای انجام حج از نوع هبه‌ای باشد که رجوع از هبه در آن موارد جائز نیست طبعاً رجوع از این هبه در مانحن فیه هم جائز نیست.

«و آخر دعوانا ان الحمدلله ربّ العالمین»

------------------------

[1] . العروة الوثقى، ج‌2، ص 447‌، مسألة 42.

[2] . العروة الوثقى (المحشى)، ج‌4، ص 404‌، مسألة 42: «أقواهما الوجوب. (الأصفهاني). أقربهما الوجوب. (الشيرازي). أظهرهما الوجوب. (الخوئي). لا يخلو أوّلهما من وجه. (الگلپايگاني). أقواهما الأوّل و لو مات أخذ من صلب ماله على الأقوى. (النائيني).»

[3] . تحرير الوسيلة، ج‌1، ص 378‌: «و لو رجع عنه في أثناء الطريق فلا يبعد أن يجب عليه نفقة عوده، و لو رجع بعد الإحرام فلا يبعد وجوب بذل نفقة إتمام الحج عليه»

مناسك الحج (للخوئي)، ص 27، مسألة 54: «يجوز للباذل الرجوع عن بذله قبل الدخول في الاحرام أو بعده، لكن اذا رجع بعد الدخول في الاحرام وجب على المبذول‌له إتمام الحج اذا كان مستطيعا فعلا و على الباذل ضمان ما صرفه للاتمام، و اذا رجع الباذل في اثناء الطريق وجبت عليه نفقة العود.»

[4] . معتمد العروة الوثقى، ج‌1، ص 179: «إذا قلنا بوجوب الإتمام على المبذول له يكون الباذل ضامنا لان الباذل اذن له في الإحرام و الاذن في الشروع اذن في الإتمام قهرا، لأن الاذن في الشي‌ء اذن في لوازمه، و كل عمل يقع بأمر الغير يقع مضمونا عليه، و ثبوت الضمان عليه لا ينافي جواز رجوعه عن البذل و استرداد المال الموجود غاية الأمر يضمن له مصاريفه لقيام السيرة على ضمان العمل الذي صدر بأمر الآمر.»

[5] . درس 53، روز یکشنبه مؤرخ 16/10/97.

[6] . زارعی سبزواری، قواعد الفقهیّۀ فی الفقه الإمامیّۀ، ج8، صص 4 – 220.

[7] . وسائل الشيعة، ج‌25، ص 428، ح 32281، باب 12 بَابُ عَدَمِ جَوَازِ الْإِضْرَارِ بِالْمُسْلِمِ وَ ...‌، ح3: «عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُكَيْرٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ7 قَالَ: إِنَّ سَمُرَةَ بْنَ جُنْدَبٍ كَانَ لَهُ عَذْقٌ فِي حَائِطٍ لِرَجُلٍ مِنَ الْأَنْصَارِ وَ كَانَ مَنْزِلُ الْأَنْصَارِيِّ بِبَابِ الْبُسْتَانِ فَكَانَ يَمُرُّ بِهِ إِلَى نَخْلَتِهِ وَ لَايَسْتَأْذِنُ فَكَلَّمَهُ الْأَنْصَارِيُّ أَنْ يَسْتَأْذِنَ إِذَا جَاءَ، فَأَبَى سَمُرَةُ، فَلَمَّا تَأَبَّى جَاءَ الْأَنْصَارِيُّ إِلَى رَسُولِ اللَّهِ6 فَشَكَا إِلَيْهِ وَ خَبَّرَهُ الْخَبَرَ فَأَرْسَلَ إِلَيْهِ رَسُولُ اللَّهِ6 وَ خَبَّرَهُ بِقَوْلِ الْأَنْصَارِيِّ وَ مَا شَكَا؟ وَ قَالَ: إِذَا أَرَدْتَ الدُّخُولَ فَاسْتَأْذِنْ فَأَبَى، فَلَمَّا أَبَى سَاوَمَهُ حَتَّى بَلَغَ بِهِ مِنَ الثَّمَنِ مَا شَاءَ اللَّهُ فَأَبَى أَنْ يَبِيعَ، فَقَالَ: لَكَ بِهَا عَذْقٌ يُمَدُّ لَكَ فِي الْجَنَّةِ، فَأَبَى أَنْ‌ يَقْبَلَ، فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ6 لِلْأَنْصَارِيِّ: اذْهَبْ فَاقْلَعْهَا وَ ارْمِ بِهَا إِلَيْهِ فَإِنَّهُ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ.»

[8] . درس 54، روز دوشنبه مؤرخ 17/10/97.

[9] . مفاد این قاعده آن است که؛ اگر کسی عملی را انجام دهد که موجب تلف مال غیر شود، ضامن آن مال است.